A défaut de modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, il n'y a pas lieu à révision triennale d'un loyer régulièrement indexé. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 20 mai 2015 (Cass. com., 20 mai 2015, n° 13-27.367, FS-P+B+R+I)*.
En l'espèce, un locataire avait pris à bail, à effet du 2 février 2006, des locaux commerciaux à usage exclusif de bureaux. Le locataire avait sollicité, le 20 avril 2010, la révision du loyer qui s'élevait, après application de la clause d'échelle mobile, à la somme annuelle de 3 815 439 euros, proposant que le nouveau loyer soit fixé à la valeur locative annuelle des biens, soit 3 256 335 euros. Il avait ensuite saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer révisé à cette somme. Débouté par la cour d'appel de sa demande ((CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 2 octobre 2013, n° 11/18805) au motif qu'il n'y avait pas lieu à révision triennale du fait de l'existence dans le bail d'une clause d'indexation, le locataire s'est pourvu en cassation.
1 - Sur la révision triennale (C. com., art. L. 145-38) et la révision des loyers indexés (C. com., art. L. 145-39)
Hormis un accord amiable sur la modification du loyer en cours de bail, toujours possible en principe (Cass. civ. 3, 14 octobre 1963, n° 61-13.871 ; Cass. civ. 3, 7 mars 2001, n° 99-18.368 ), le loyer d'un bail commercial en cours peut être modifié judiciairement, à défaut d'accord des parties, sur le fondement des dispositions de l'article L. 145-38 du Code de commerce (révision triennale) ou de celles de l'article L. 145-39 de ce code (révision spéciale des loyers indexés).
Aux termes de l'article L. 145-38 du Code de commerce, la révision peut intervenir une fois expiré un délai de trois ans courant à compter de la date d'entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.
L'article L. 145-39 du Code de commerce ouvre une action en révision spécifique aux baux stipulant une clause d'indexation : "en outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire".
Dans l'espèce commentée, le loyer initial annuel hors charges et hors taxes avait été fixé à la somme de 3 250 000 euros. S'il avait augmenté par l'effet de la clause d'indexation, puisqu'il s'élevait à la somme de 3 815 439 euros au jour de la demande de révision, cette augmentation était inférieure à 25 % du montant loyer initial, ce qui ne permettait pas au locataire de former une demande de révision sur le fondement de l'article L. 145-39 du Code de commerce.
Il sera rappelé à cet égard que "pour déterminer la variation d'un quart, il convient de comparer au dernier prix fixé par l'accord des parties, hors indexation, le prix du loyer tel qu'obtenu par le jeu de la clause d'échelle mobile" (Cass. civ. 3, 9 juillet 2014, n° 13-22.562, FS-P+B ; nos obs. in Chronique d'actualité en droit des baux commerciaux (1er comm.), Lexbase Hebdo n° du 392 du 24 juillet 2014 - édition affaires)
La question se posait cependant de savoir si une demande une demande de révision triennale pouvait être formée malgré la présence d'une clause d'indexation.
2 - Sur la révision triennale d'un loyer indexé
Il a été jugé que la clause d'échelle mobile ne faisait pas obstacle à la révision triennale (Cass. civ. 3, 16 décembre 1998, n° 96-22.490). Dans cette décision, le preneur avait sollicité la révision triennale du loyer indexé et sa fixation au montant de la valeur locative évaluée à un montant inférieur au loyer initialement fixé en invoquant une modification des facteurs locaux de commercialité.
La question se posait de savoir si le loyer indexé était susceptible de faire l'objet d'une révision triennale en l'absence de modification des facteurs locaux de commercialité, surtout depuis la modification de l'article L. 145-33 du Code de commerce (N° Lexbase : L5761AI9) par la loi n° 2001-1168, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, loi dite "Murcef".
Il convient au préalable de se pencher sur les modalités de fixation du loyer révisé dans le cadre de la révision triennale.
2.1 - Sur le montant du loyer révisé dans le cadre de la révision triennale
L'article L. 145-33 du Code de commerce énonce le principe selon lequel "le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative".
S'agissant du montant du loyer à l'issue de la révision triennale, l'article L. 145-38 du Code de commerce précise que "par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 112-2 du Code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer".
Il peut être noté que la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi "Pinel" a supprimé, en tant qu'indice de référence pour le calcul du loyer plafond, l'indice INSEE du coût de la construction et de l'habitation.
Les termes "par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33" ont été introduits à l'article L. 145-38 du Code de commerce par la loi "Murcef". Avant cette loi, les dispositions de l'article L. 145-38 avaient fait naître, à la suite de l'arrêt "Privilèges" du 24 janvier 1996 (Cass. civ. 3, 24 janvier 1996, n° 93-20.842), une controverse sur la détermination du loyer révisé dans le cas d'une diminution de la valeur locative à un montant inférieur au loyer en cours et d'une variation de l'indice à la hausse. Avant cet arrêt, la Cour de cassation avait, tout d'abord, affirmé que, même en présence d'une variation à la baisse de la valeur locative, le loyer révisé ne pouvait être fixé à un montant inférieur à celui en vigueur en cas d'augmentation des indices (Cass. civ. 3, 18 juillet 1979, n° 78-10.619). La Haute cour avait ensuite précisé, dans l'arrêt "Privilèges", que "le prix du bail révisé ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative". En conséquence, même en cas d'augmentation des indices et de diminution de la valeur locative à un montant inférieur au loyer contractuel ou en cours, le loyer révisé devait a priori être fixé au montant de cette valeur locative. La solution, bien que contestée, avait été maintenue (Cass. civ. 3, 19 avril 2000, n° 98-17.098 ; Cass. civ. 3, 30 mai 2001, n° 99-17.837).
La loi "Murcef" a eu pour objectif de mettre un terme à cette jurisprudence. Il a introduit au début de troisième alinéa de l'article L. 145-38 du Code de commerce les termes "par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33". A la suite de cette modification, qui pouvait conduire à soutenir que la révision triennale excluait désormais toute référence à la valeur locative, la Cour de cassation a précisé que loyer révisé devait toujours être fixé à la valeur locative, à la condition toutefois que celle-ci se situât entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l'indice, à moins que ne soit démontrée une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative (Cass. civ. 3, 6 février 2008, n° 06-21.983, FS-P+B+I). Dans ce dernier cas, le loyer pourra être inférieur au loyer initial (ou supérieur au loyer plafond).
2.2 - Sur la notion de "loyer en cours", valeur plancher dans le cadre de la révision triennale, en présence d'un loyer indexé
La décision précitée du 6 février 2008 a été rendue dans une espèce où le bail ne stipulait pas de clause d'indexation. La question se posait donc de savoir si "le loyer en cours", en deçà duquel le montant du loyer dans le cadre d'une révision triennale ne pouvait descendre (sauf modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative), était le loyer initialement convenu (ou résultant d'un accord ou d'une précédente révision) ou bien le loyer dont le montant a évolué du fait de l'application de la clause d'indexation.
Dans ce dernier cas, la demande de révision, bien que recevable en théorie dès lors qu'un délai de trois ans sera écoulé, ne pourrait entraîner une modification du loyer puisque le loyer plafond (résultant de l'application de la variation de l'indice telle qu'elle est prévue par l'article L. 145-38 du Code de commerce) et le loyer plancher (résultant de l'application de l'indexation contractuelle) se rejoignent, comme l'a formulé la cour de Paris dans l'arrêt objet du pourvoi.
Il peut être relevé que ces deux valeurs ne coïncideront pas nécessairement dès lors que les modalités de l'indexation contractuelle peuvent conduire à un loyer différent du loyer plafond dont les modalités de calcul sont légalement fixées. Cette distorsion se produira en outre pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 (loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, art. 21) stipulant une clause d'indexation fondée sur l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction, puisque le loyer plafond sera nécessairement, non pas calculé en fonction de ce dernier indice, mais en fonction de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires.
Dans l'arrêt commenté, la Cour de cassation, approuvant la cour d'appel, a précisé "qu'en présence dans le bail d'une clause d'indexation sur la base de la variation de l'indice du coût de la construction régulièrement appliquée, le loyer en vigueur est le résultat de l'application de cette clause qui fait référence à un indice légal" et, par conséquent "qu'il n'y avait pas lieu à révision du loyer sur le fondement de l'article L. 145-38 du Code de commerce qui écarte, par dérogation à la règle posée à l'article L. 145-33 du même code, la référence de principe à la valeur locative".
Il peut être noté que la Cour de cassation prend soin de limiter cette solution à l'application d'un "indice légal", sans qu'il soit précisé si cette légalité renvoie aux dispositions générales du Code monétaire et financier (C. mon. et fin. art. L. 112-1 et L. 112-2) ou à celles de l'article L. 145-38 du Code de commerce. Elle limite également la solution au cas où l'indexation a été régulièrement appliquée.
Cet arrêt a été rendu dans une hypothèse où le loyer plafond et le loyer en cours avaient été calculés en fonction de la variation du même indice, à savoir l'indice INSEE du coût de la construction. La question se pose de savoir si la solution sera identique en présence d'un indice conforme aux prescriptions du Code monétaire et financier (l'indice INSEE du coût de la construction, par exemple) alors que dans ce cas, il pourra exister une distorsion plus ou moins importante, pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 pour lesquels le loyer plafond sera calculé en fonction de l'indice des loyers commerciaux ou des activités tertiaires, entre le loyer résultant de l'indexation et le plafond légal.
Enfin, dans l'arrêt rapporté, la Cour de cassation réserve l'hypothèse d'une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Dans ce cas, même en présence d'une clause d'indexation, le loyer devrait être fixé au montant de la valeur locative, soit un retour au principe édicté à l'article L. 145-33 du Code de commerce.
Julien PRIGENT
Avocat - Paris
* Article publié Lexbase, Hebdo édition affaires n°427 du 11 juin 2015